25 Eylül 2024 Çarşamba günü saat 10:30 civarında Ankara Adalet Sarayı’nın sessiz sakin bir koridorunda, hatırlanmayacak kadar sıradan bir duruşma salonunda Türkiye’de kalan son hürriyet kırıntılarından biri daha katledildi.
Hikaye o kadar normal ki tekrar anlatmak bile yersiz diyebilirsiniz en başında ama biraz sabrederseniz artık nasıl bir ülkede yaşadığınızın farkına varacaksınız emin olun.
Genç adam 2023 yılının Aralık ayında Galatasaray ve Fenerbahçe arasında Riyad’da oynanması planlanan Süper Kupa final maçına dair yaşanan tartışmalar sırasında bir tweet attı. Aynı tweet aynı görsel binlerce hesap tarafından paylaşılmış olsa da sanki kendisini linç eden binlerce hesabın taleplerini yerine getirircesine aynı günün gecesi sabaha karşı beş polis memuru genç adamın evine geldi, kendisini gözaltına aldı ve cep telefonuna el koydu. Nihayetinde genç adam TCK madde 216’dan hüküm giydi.
Biliyorum ne var bunda diyorsunuz artık alıştığımız hikayeler bunlar. Ben de anlatmazdım zaten olay burada bitseydi.
El konulan telefondaki veriler üzerinde kolluk kuvvetleri sadece tweet’e dair araştırma yapmakla, delil aramakla kalmadılar aynı zamanda büyük ihtimalle el koydukları tüm telefonlarda olduğu gibi anahtar kelimelerle genç adamın tüm yazışmalarını yıllarca geriye giderek taradılar. Bu aramalardan biri muhtemelen “Recep Tayyip Erdoğan” oldu. Adeta attığı tweet yüzünden verilecek cezayı yetersiz bulan kolluk bir suç daha aradı. Engizisyon döneminden beri bu şekilde delil elde edilmesi yasak olsa da ülkemizde mağdur Cumhurbaşkanı olunca kolluğun hukuka aykırı araması umursanmadı elbette.
Genç adamın uçtan uca şifreli bir mesajlaşma uygulamasıyla 17 ay önce yolladığı mesajda, yürütme organının halka karşı sorumlu tek üyesi olan Recep Tayyip Erdoğan’a hakaret ettiği iddiasıyla savcılık iddianame düzenledi, mahkeme iddianameyi kabul etti.
Nihayetinde 25 Eylül 2024 Çarşamba günü saat 10:30 civarında Ankara Adalet Sarayı’nın sessiz sakin bir koridorunda, hatırlanmayacak kadar sıradan bir duruşma salonunda genç adama 1 (BİR) kişiye 24 ay önce attığı bir mesaj sebebiyle her ne kadar ertelense de 10 ay hapis cezası verildi. Ne kadar vurgulasam az: İki kişi arasındaki bir mesaj sadece iki.
Önce kitlesel medya araçları tek tek susturuldu, sonrasında sosyal medyada cadı avı başladı, birkaç ay önce sokak röportajları hedefe konuldu ama sanırım gerçekten hiçbirimizin aklına eşimizle dostumuzla yaptığımız özel konuşmalarımızın dahi Türk Ceza Kanunu’nun 299. maddesinde düzenlenen “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu kapsamında hapis cezası istemiyle mahkemeye taşınabileceği gelmemişti.
Bu da oldu. Doğru anladınız artık iki kişiyken bile Recep Tayyip Erdoğan hakkında söylediklerinize çok ama çok dikkat etmelisiniz. George Orwell’in bile aklına gelmeyecek bir suçla baş başayız.
Hangi hürriyetler katledildi diye düşününce liste gerçekten uzayıp gidiyor; haberleşme hürriyeti, özel hayatın gizliliği, ifade hürriyeti, adil yargılanma hakkı … Cinayet silahı TCK’nın 299. maddesi, bu maddeyi daha da vahim hale getiren ise Yargıtay’ın çağdışı kalmış bir içtihadı.
ANAYASAYA AYKIRI BİR SUÇ
Türkiye Barolar Birliğinin kurucu başkanı Prof. Dr. Faruk Erem daha 1991 yılında cumhurbaşkanına hakaret suçunun sadece Türkiye’de değil tüm demokratik ülkelerde anayasaya aykırı olduğunu belirtmiştir. 1926 tarihli TCK’nın 158. maddesinden ufak değişikliklerle, 2004 tarihli TCK’nın 299. maddesine aktarılan suçun asıl kaynağı 1889 tarihli İtalya Krallığı ceza kanunudur ve suç kral ile ailesine karşı yapılan hakaretleri konu almaktadır. Dolayısıyla cumhurbaşkanına hakaret suçu Faruk Erem Hoca’nın kelimeleriyle “… krallık dönemlerinin kalıntısı olarak devam etmekte, demokratik bir ülke için Anayasalara uygun düşmemektedir.” Ülkemizde bir kral yoksa bu suçun da olmaması gerekir.
Hakaret suçlarında, özellikle kamu görevlilerine hakarette en temel sorun, hakaret ve eleştirinin sınırının muğlak olması nedeniyle, cezalandırmanın tamamen yargının takdirine bırakılmış olmasıdır. TCK 299 kendisi bir hakaret tanımı yapmadığı için bu boşluk TCK 125’te düzenlenen hakaret tanımı ile doldurulmaktadır ve bu tanım yürütme organına yönelen eleştirilerin TCK 299’un kapsamına alınmasına izin verecek kadar soyuttur. Mahkemeler Cumhurbaşkanının saygınlığını zedeleyen tüm ifadeleri hakaret olarak kabul edebilirler.
İfade hürriyetinin bir çok görünümü olsa da bunlar arasında demokratik siyasi hayat için en belirleyici olanı bireylerin seçilmiş siyasi makamları özgürce, sert ve acımasızca, yaptırım korkusu olmadan eleştirebilmeleridir. Bu nedenle başta Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi olmak üzere demokratik ülkelerdeki tüm anayasa yargısı organları demokrasinin yaşaması için siyasetçilerin sıradan vatandaşlara kıyasla çok daha ağır eleştirilere katlanmak zorunda olduğunu sayısız defa kabul etmiştir.
Buna karşın 299. madde adeta mehaz kanun olan İtalya Krallığı’nın 1889 tarihli ceza kanununun yürürlüğe girişinden bu yana temel hak ve hürriyetler açısından elde edilen tüm kazanımları reddederek; 2018 sonrasında yürütme organının seçimle iş başına gelen ve halka karşı doğrudan sorumlu olan yegane unsurunun, Cumhurbaşkanının, eleştirilmesini neredeyse imkansız hale getirmiştir. TCK’nın 299. maddesine dayanılarak açılan soruşturmaların ve hükümlerin sayısı Cumhurbaşkanlığına yönelik her tür ifadeyi caydıracak kadar yüksektir. Bu nedenle TCK’nın 299. maddesinde yer alan “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu demokratik bir toplumda kabul edilemez bir hükümdür.
2018 öncesinde parlamenter sistem içerisinde yetkisiz ve sorumsuz olan, işlemlerinin neredeyse tamamı karşı imza kuralına tabi olan, siyasi aktörler arasında tarafsız bir hakem rolü oynaması beklenen, meşruti monarşilerdeki hükümdarın yerini doldurduğu kabul edilen Cumhurbaşkanlığı makamına yönelen hakaretlerin devletin saygınlığıyla ilişkisi kurulabilse dahi; 2018 sonrasında Türkiye Cumhuriyeti’nin yürütme organında yetkili ve siyasi sorumluluğa sahip yegane kişi haline gelen, bakanların doğrudan ve sadece kendisine karşı sorumlu olduğu, yürütme organının tüm politikalarını belirleyen, aktif siyasetin içinde bulunan hatta baş rolü oynayan, diğer siyasi düşüncelerle sürekli çatışma halinde olması gereken, aktif bir seçim kampanyası yürüten ve bir ya da bir kaç siyasi parti ile açıkça ilişkili olan Cumhurbaşkanlığı makamına yönelen ifadelerin devletin saygınlığı ya da ülkenin birlik ve bütünlüğü ile bağlantısının kurulması mümkün değildir. TCK 299 sadece ve sadece bir kişinin şöhretini korumak için bütün bir ülkenin ifade hürriyetini ortadan kaldırmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de parlamenter sistem döneminde 26 Haziran 2007 tarihli ve 75510/01 sayılı “Artun ve Güvener – Türkiye” kararında 765 sayılı TCK’nın 158. maddesinin verilen cezalar ertelenmiş olsa dahi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesini ihlal ettiğine hükmetmiştir. 5237 TCK döneminde de, 19 Ekim 2021 tarihli ve 42048/19 sayılı Vedat Şorli – Türkiye kararında aynı değerlendirmenin TCK 299 için de geçerli olduğunu açıklamıştır. 6771 sayılı kanunun ardından TCK’nın 299. maddesinin AİHS’ye aykırılığı daha da açık hale gelmştir.
ÖZGÜRLÜKLERİN TABUTUNA SON ÇİVİYİ ÇAKAN İSE YARGITAY
Yargıtay ise ne yazık ki sıradan hakaret suçunda yer alan kişinin yokluğunda hakaret edildiğinde en az üç kişinin bu ifadeyi duymasının gerekmesi şartını Cumhurbaşkanına hakaret için aramayarak maddeyi temel haklar açısından tam bir felakete dönüştürmüştür. Yargıtay’ın bu yorumuna göre Recep Tayyip Erdoğan’ın saygınlığını zedeleyebilecek ifadelere, iki kişi arasında kalmış olsalar dahi dört yıla kadar hapis cezası verilebilecektir. Bu içtihat hükümet sistemindeki değişikliğe ve temel hak ve hürriyetler alanındaki tüm gelişmelere rağmen yaklaşık 30 yıldır devam etmektedir. Faruk Erem 1991 yılında bu içtihadın değişmesi gerektiğini belirtmiştir ancak Yargıtay hala adeta büyük hocayı mezarında ters döndürecek biçimde aynı makaleyi yanlış uygulamasının dayanağı olarak göstermektedir.
Ceza hukuku öğretisinde birçok yazara göre cumhurbaşkanına hakaret ile vatandaşa hakaret aynı niteliktedir; bu suçlar arasındaki tek fark cezanın ağırlığıdır. Mağdur dışında tek kişi tarafından algılanabilir ifadeler, içeriği ne olursa olsun, suç teşkil etmez. Anayasa Mahkemesi dahi 2018 öncesinde 299. maddeyi anayasaya uygun bulduğu kararında; Cumhurbaşkanına hakaret suçu ile genel hakaret suçu arasında benzerlik olduğunu, hukuki konunun niteliği göz önüne alındığında cezaların farklı olmasının eşitlik ilkesine aykırı olmayacağını ifade etmiştir. Bu ifadeden, suçun oluşması için gerekli şartların değil, sadece cezanın genel hakaret suçundan farklı olduğu açıkça anlaşılmaktadır. TCK 299’un metninin anayasaya uygun olduğu kabul edilse dahi, Yargıtay’ın içtihadı uygulamayı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı hale getirmektedir.
Ne var ki, bugün eşinize ya da çocuğunuza Recep Tayyip Erdoğan’a dair atacağınız bir kısa mesaj bile Yargıtay’a göre bu suçun konusunu oluşturmaktadır.
CUMHURBAŞKANINA HAKARETİN EKONOMİSİ
2024 yılı itibariyle Cumhurbaşkanına hakaret suçundan mahkum olan bir kişi kendisine verilen ceza dışında Recep Tayyip Erdoğan’ın avukatlarının vekalet ücretini de ödemek zorundadır. Bu rakam bugün itibariyle 17.900 Türk Lirası’dır. Çoğu hakaret davasının ardından bir de manevi tazminat davası açılmakta, hükmedilen tazminata ek olarak ifade sahibi bir vekalet ücreti daha ödemek zorunda kalmaktadır. Bu demektir ki her Cumhurbaşkanına hakaret dosyası Recep Tayyip Erdoğan’ın avukatlarına 36.000 Türk Lirası civarı gelir sağlamaktadır. Son yıllarda yaklaşık 20.000 Cumhurbaşkanına Hakaret davası açıldığını düşünürsek bu sektörün büyüklüğü aşağı yukarı 720.000.000 Türk Lirası’dır.
TCK 299’U KORUYAN İSE KENAN EVREN’DEN MİRAS KALAN BİR KALKAN
Mevcut hükümet sistemimizde ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları ışığında TCK 299’un iptal edilmeme ihtimali hukuki olarak yoktur. Bu açık Anayasaya aykırılığa rağmen 299. madde Anayasa Mahkemesi’nin 2016 yılında verdiği yanlış bir kararın arkasına sığınılarak en azından 2026 yılına kadar hayatta tutulmaya çalışılmaktadır. 2026 yılında Anayasa Mahkemesine yapılacak bir başvurunun ise bir sonraki genel seçimlerin yapılacağı 2028 yılına kadar sonuçlanmayacağını söylemek yanlış olmaz. Kısacası eğer Anayasa Mahkemesi kendisine yapılan başvuruları kabul etmezse Türkiye bir sonraki seçime de bu çağ dışı düzenleme ile girecektir. İki kişi arasındaki ifadelerin bile Cumhurbaşkanına hakaret nedeniyle 4 yıla kadar hapis ile cezalandırılabileceği bir seçim dönemi daha yaşanacaktır.
1982 Anayasası bir kanun hükmünün anayasaya aykırılığı iddiasının AYM tarafından reddi halinde 10 yıl süre ile aynı kanun maddesine karşı mahkemlerde kişilerin anayasaya aykırılık başvurusu yapamayacaklarını kabul etmiştir. Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu kabul ettiği beş yıllık sınırlamayı aşağıdaki gerekçeyle açıklamıştır:
“… bir hükmün iptaline ilişkin davanın reddinden sonra beş yıl geçmedikçe aynı hükmün iptalinin istenemeyeceğidir. Her ne kadar sebep birliği olmadıkça muhkem kaziyeden bahsolunamazsa da Anayasa Mahkemesi, kararında, davanın dayandığı gerekçeyle bağlı olmadığından Anayasaya aykırılığı her türlü neden yönünden araştırmak zorundadır.
Bundan başka kanunların zamanla Anayasaya aykırı hale geldiği de düşünülebilir ancak bunun için makul bir sürenin geçmesi de şarttır. İşte bu süre beş yıl olarak takdir olunmuştur.
Bunların dışında, hukukun ana ilkelerinden biri olan istikrar ilkesi de göz önüne alınmış, reddedilen bir davanın beş yıl geçmedikçe yeniden açılamayacağı kabul edilmiştir.”
Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu ise Danışma Meclisi tarafından kabul edilen beş yıllık sınırlamayı on yıla çıkartmıştır. 1982 Anayasasının bir çok maddesinde olduğu gibi zaten kötü olan bir hüküm darbecilerin müdahalesiyle daha da kötü bir hale getirilmiştir.
Görüldüğü üzere 10 yıllık başvuru yasağı kanun ve Anayasa’nın on yıl süre ile sabit kalacağı kabulüne dayanmaktadır. 2017 yılında 6771 sayılı kanun ile Anayasa’nın Cumhurbaşkanlığına dair hükümlerinde gerçekleşen değişiklikler o derece köklüdür ki, ben bu yorumu tamamen yanlış bulsam da kimi anayasa hukukçuları ve Yüksek Seçim Kurulu, Cumhurbaşkanlığı seçimine ilişkin süre sınırının yeniden başladığını dahi kabul etmiştir. 2017 değişikliklerinin ardından TCK’nın 299. maddesine dair verilen Anayasa Mahkemesi kararının yeniden değerlendirilmesi zorunludur.
Bu nedenle Anayasa’da gerçekleştirilen değişiklikler sonucunda on yıllık başvuru yasağının uygulanmaması gerekir ancak mahkemeler Kenan Evren’den miras kalan bir hükmü kalkan olarak kullanıp adeta TCK 299 hükmünü Anayasa Mahkemesine taşımaktan kaçınmaktadırlar.
*Av. Doç. Dr.